Circular 1/2016 Fiscalía General del Estado: ética vs. (est)ética

Tras leer algunas veces la reciente Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (en adelante FGE) me viene a la cabeza una frase: no bastará con aprobar el examen,  sino que uno deberá demostrar haber sido un buen estudiante.
La circular de la FGE es de clara inspiración americana. Se encuentra alineada con el sistema de valoración de la culpabilidad establecido en las Organizational Guidelines, las cuales indagan el grado de culpabilidad de la corporación en la diligencia mostrada en la gestión del programa de prevención delictual, y por otro lado, en aquellas circunstancias o hechos que pongan de relieve el favorecimiento de un entorno ético y de fidelidad al derecho.
 
Pues bien, en línea con lo anterior, la FGE no descarta en su Circular supuestos de exención cuando se acredite una gestión eficaz del modelo antes del delito, aun cuando éste se haya podido cometer por un fallo del sistema de prevención (página 54, pauta octava, apartado 5.6 Circular). Por tanto, según parece desprenderse de la Circular, el deber de cuidado previo mostrado en la gestión del modelo de prevención por parte de la corporación, introduce elementos de no culpabilidad que pueden tener mucho peso en el enjuiciamiento del delito concreto cometido, poniendo en liza con ello el principio de intervención mínima u oportunidad de formular acusación. Ello cierra la puerta a los modelos estéticos de compliance (make up compliance), los cuales, a la vista de los criterios de la Fiscalía, en no pocos casos serán utilizados por ésta como contraindicios de cultura ética dentro de la organización.
 
En este sentido, aspectos recogidos en la Circular como pautas para valorar el grado de eficacia y seguimiento de los modelos de prevención de delitos (tone from de top, la inexistencia de antecedentes delictivos o sanciones administrativas, la selección adecuada de directivos, etc.) pueden servirnos en determinados casos para construir a la práctica una estrategia defensiva que incida más en la previa gestión diligente y eficaz del modelo de organización y cumplimiento en general, y no tanto en la idoneidad de las medidas concretas de control para evitar el delito cometido. Ello puede ser útil especialmente cuando el delito haya sido cometido por subordinados, donde el requisito de “elusión fraudulenta de los modelos” no debe concurrir según establece la Circular comentada. Huelga decir que la capacidad para la preconstitución de  prueba de la gestión del modelo será relevante para una estrategia de defensa que trabaje tales aspectos.
 
Por otro lado, de una lectura del artículo 31 bis, 2 y 4 del Código Penal, al tratar los modelos de prevención como requisito de exención de responsabilidad, puede verse como también conjuga dos aspectos: gestión eficaz previa de un modelo ejecutado por parte de la corporación, así como un diseño adecuado del mismo incluyendo medidas idóneas para la prevención de delitos. Son aspectos que en la práctica pueden concurrir por separado. Puede existir un modelo con las mejores medidas ex ante para prevenir el delito cometido y, sin embargo, concurrir con una gestión ineficaz previa del mismo que demuestre la inexistencia de una verdadera cultura de cumplimiento. Por tanto, si se realiza un juicio de pasado en la gestión del modelo podrá comprobarse en mayor medida si dicha ineficacia puede haber contribuido o favorecido a la comisión del delito. 
 
Para concluir, a mi modo de ver, tal y como viene redactada la Circular tiene vocación de guía exegética general, lo cual es de agradecer en un momento en el que estamos sin jurisprudencia clara al respecto. Ello contribuye sin duda a ofrecer seguridad en algunos aspectos sobre los cuales existía mucha incertidumbre hasta la fecha. Puede llegar a ocurrir que en la práctica la Circular se convierta en una guía de “Buenas Prácticas” para Jueces y Tribunales. Quizás veamos en los Tribunales aplicar por las acusaciones, en especial la pública, el principio de comply or explain: cumplir o explicar (porque no cumple con las recomendaciones de la Circular).
 
No obstante, la automática imputación de la corporación derivada del sistema vicarial que se propugna, si no se ponen herramientas a disposición del modelo acusatorio defendido por la FGE (v.gr. sistema de acuerdos DPA o NPA en Estados Unidos), no creo que pueda evitar en algunos casos ver penas de banquillo injustas para corporaciones que hayan hecho esfuerzos evidentes e importantes de cumplimiento, previos al delito.
 
Al momento de cerrar este artículo, hoy lunes 29 de febrero de 2016, el Tribunal Supremo ha dictado la que se considera la primera sentencia en la materia por parte del Alto Tribunal http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-aprecia-por-primera-vez-la-responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas.  Sin haber accedido aún al texto de la sentencia (hoy no figura publicado el texto de la misma), según la nota de prensa del CGPJ, al menos siete de los quince Magistrados serían favorables a las tesis de la Circular de la FGE sobre prueba de la eximente de responsabilidad, habiendo emitido éstos un voto particular con respecto a que deben ser las defensas, y no las acusaciones, las que acrediten la existencia y eficacia eximente de los programas de cumplimiento. Sin duda alguna, el compliance ha venido para quedarse.