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  • Jul.
    2015

La nueva insolvencia punible, un riesgo delictivo para las empresas y su responsabilidad penal

Publicado por Miquel Fortuny en Prevención de Riesgos Penales, Corporate Compliance, Compliance Penal, Artículos comentar

La reciente reforma del Código Penal, en vigor desde el 1 de julio del presente año 2015, establece una serie de modificaciones en el concepto hasta ahora tradicional de insolvencia punible.

Como novedad más significativa en esta materia, destaca la intención del legislador de proteger los intereses de los acreedores antes de la declaración del concurso del deudor, en una situación de “insolvencia actual o inminente”,  y no únicamente de manera posterior a la declaración del mismo, como se establecía hasta la reforma del Código Penal.

 

Así, la reforma ya en vigor, modifica la actual redacción del artículo 259 del Código Penal, definiendo el nuevo delito de insolvencia como un delito de peligro, y tipificando aquellas conductas del deudor que resulten potencialmente lesivas para los intereses de los acreedores, tales como:

 

  • Las actuaciones no ajustadas al deber de diligencia en la gestión que signifiquen ocultar, dañar o destruir elementos o bienes patrimoniales que deberían estar en la masa activa de un concurso en el momento de su apertura.
  • La realización de actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero o activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas que resulten desproporcionadas con la situación del deudor, y que carezcan de justificación económica o empresarial. Esta conducta, de forma más genérica, y siempre que se encuentre admitida a trámite la solicitud de concurso, es la única tipificada en el derogado artículo 259 del Código Penal.
  • La realización de servicios o ventas por un precio inferior al coste de producción o adquisición sin justificación económica.
  • La simulación de créditos ficticios con terceros.
  • La participación en negocios especulativos, cuando no exista justificación económica y sea contrario al deber de diligencia en la gestión económica.
  • La no llevanza de contabilidad, la llevanza de doble contabilidad, o la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, y la destrucción o alteración de libros contables, con la finalidad última de dificultar o impedir de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial.
  • La ocultación, destrucción o alteración de documentación que el empresario tiene la obligación de conservar antes del plazo legal, para dificultar el examen de la situación económica real del deudor.
  • La formulación de cuentas anuales o libros contables en términos contrarios a los establecidos por la normativa correspondiente, dificultando o imposibilitando el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
  • La realización de cualquier acción u omisión constitutiva de infracción grave del deber de diligencia en la gestión económica y cuya finalidad última sea disminuir el patrimonio del deudor u ocultar la situación económica real del deudor.

 

En cuanto a la penalidad de este delito se conserva la pena de prisión de 1 a 4 años, pero se introduce una modificación en cuanto a la multa mínima, que pasa de 12 a 8 meses, manteniendo su límite superior en 24 meses. No obstante se introduce un requisito de procedibilidad: que el deudor haya sobreseído en el pago regular de sus obligaciones exigibles, o haya sido declarado en concurso.

 

Se introduce una pena específica para la comisión imprudente del delito (no se sabe si por imprudencia grave o menos grave, al no definirse en el tipo), de 6 meses a 2 años de prisión o multa de 12 a 24 meses.

 

Se introduce además un tipo agravado de este delito (artículo 259 bis CP), con penas de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, según el caso, para aquellos supuestos en los que el deudor, con las conductas ya indicadas: i) cause un perjuicio patrimonial relevante y de especial gravedad para una generalidad de personas; ii) cuando el perjuicio que se cause a alguno de los acreedores sea superior a 600.000 euros; o iii) cuando al menos la mitad de los créditos defraudados corresponda a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social.

 

Asimismo, como novedad importantese tipifican como delito las acciones del deudor que, en situación de insolvencia actual o inminente, vayan dirigidas a favorecer a determinados acreedores, ya sean mediante disposiciones patrimoniales para pagar un crédito no exigible, o mediante la concesión de garantías antes inexistentes, sin la correspondiente justificación económica o empresarial, con una pena de 6 meses a 3 años de prisión o multa de 8 a 24 meses (Artículo 260.1 CP); y las actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones que realice el deudor una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, no autorizadas por el juez o por el administrador concursal y fuera de lo establecido por la ley, destinado a pagar a determinados acreedores, con una pena de 1 a 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses  (artículo 260.2 CP).

 

El artículo 261 bis CP establece la cláusula de responsabilidad para las personas jurídicas con multa en función de la extensión de la pena de prisión prevista para la persona física, más penas interdictivas como la disolución, suspensión de actividades, etc. previstas en el artículo 33.7 letras b) a g). 

 

La impresión general es que el principio de intervención mínima y de oportunidad se ve claramente superado en algunos casos, máxime cuando la propia Ley Concursal ya establece sanciones de culpabilidad para iguales conductas. En cualquier caso, un programa de prevención de delitos debe analizar los riesgos de comisión de dichos tipos penales, en situaciones de insolvencia, estableciendo controles al efecto, que, seguramente, incluirán la intervención del compliance officer en las sesiones del Consejo de Administración donde deban tomarse decisiones que puedan afectar a la disposición de activos patrimoniales, máxime cuando estos signifiquen como mínimo el 25% del activo de la mercantil.

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